Invasão de domicílio e o tráfico de drogas

São casos onde não há flagrância anterior que justifique a entrada emergencial na residência.

Conforme preconiza o artigo 5º, inciso XI, da CF, existe autorização para a entrada de agentes policiais para efetuar flagrantes em casos de situações emergenciais. Ocorre que o constituinte elaborou o artigo supracitado com base na hipótese do flagrante clássico, isto é, no flagrante próprio. A permissão de invasão em domicílio alheio não se justifica, portanto, com base nas demais hipóteses de flagrante.

Neste sentido, veja-se brilhante lição de Grandinetti Castanho de Carvalho:

o objetivo do constituinte foi proteger ao máximo a privacidade, só permitindo sua violação em casos excepcionais, que correspondem às exceções taxativamente previstas no dispositivo constitucional em exame; de dia, por mandado judicial; de noite, ou de dia, em caso de flagrante, desastre ou para prestação de socorro, sem mandado judicial. Nesse contexto, depreende-se que o ingresso em domicílio é uma exceção ao direito à privacidade. Para que tal ocorresse seria preciso que o próprio texto previsse a aplicação da definição legal de flagrante consubstanciada no artigo 302 do Código. Em conclusão, só é possível o ingresso em domicílio alheio nas circunstâncias seguintes: à noite ou de dia, sem mandado judicial, em caso de flagrante próprio (C. P. P. Artigo. 302, I e II), desastre ou prestação de socorro; e durante o dia, com mandado judicial, em todas as outras hipóteses de flagrante (C. P. P., artigo. 302, III e IV)

Diante disso, percebemos que o que ocorre em realidade é a aplicação habitual do dispositivo acima citado, sem o prévio conhecimento da existência de crime permanente, tornando a ação policial ilegítima em legítima através do estalar de dedos. São casos onde não há flagrância anterior que justifique a entrada emergencial na residência. Assim, desconsidera-se o direito fundamental da inviolabilidade ao asilo, na esperança, muitas vezes, sequer com denúncia anônima ou flagrância anterior visível, de encontrar posse de entorpecentes.

No cotidiano, temos duas situações distintas que tratam de casos parecidos. De um lado, policiais militares que ingressam nas residências alheias, sem mandado judicial, na suspeita de tráfico de drogas, e muitas das vezes sem qualquer meio que indique a ocorrência do referido crime. De outro lado, quando a polícia civil adentra em residências, através de pedidos de mandado de busca e apreensão, com anterior embasamento em investigação prévia, obtida através de campanas e interceptações telefônicas.

Temos ainda uma terceira situação, e de todas a mais absurda, quando o policial militar efetua abordagem na rua e encontra pequena quantidade de droga em posse do suspeito, e após a abordagem, o policial, ao invés de encaminhar o suspeito até a delegacia, dirige-se até a residência do abordado, sem qualquer justificativa plausível, a fim de encontrar mais drogas, sem mandado, em atitude altamente arbitrária supostamente autorizada pelo acusado.

Nem mesmo a hipótese real de autorização do ingresso na residência pelo suspeito é arguida, uma vez que no mínimo se está diante de um constrangimento, o que torna a autorização eivada de vício e, portanto, nula. Se não há situação que se enquadra em flagrante delito de tráfico de drogas que autorize a entrada dos policiais na residência sem mandado judicial ou autorização do proprietário, tal quadro é totalmente arbitrário, ilegal e inconstitucional. Além disso, a suposta autorização dada pelo réu e a produção de prova contra si mesmo configura prática inaceitável.

Embora seja prática comum no meio policial, não se pode admiti-la, sob pena de afrontar as bases processuais democráticas que se construíram ao longo dos anos, em especial em fase posterior à Constituição de 1988.

A Constituição Federal é clara ao afirmar que, a rigor do artigo 5º:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Invasão de domicílio

Em leitura do inciso XI, já exposto, invadir asilo alheio sem o devido mandado judicial, autorização expressa, ou situação em caráter de urgência e emergência é inadmissível. Nesse sentido, o artigo 157 do Código de Processo Penal, afirma:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Desta feita, inaceitável é a tese de alguns magistrados, que insistem na certeza da “fé pública” dos agentes policiais, os quais afirmam a existência da suposta autorização do acusado, o que é suficiente para uma condenação, como se naturalmente alguém fosse admitir a posse de mais drogas em local diverso da primeira abordagem.

escreveu Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr.

A discussão situa-se no marco da legalidade, de ter regras claras do jogo. Em democracia, todo poder precisa ser condicionado e demarcado. Forma é garantia. Há uma salutar desconfiança e patrulhamento dos excessos e questionamento da legitimidade. A informalidade só interessa ao discurso autoritário.

Ada Pelegrini Grinover afirma que:

O processo penal não pode ser entendido, apenas, como instrumento de persecução do réu. O processo penal se faz também – e até primacialmente – para a garantia do acusado. (...) Por isso é que no Estado de direito o processo penal não pode deixar de representar tutela da liberdade pessoal; e no tocante à persecução criminal deve constituir-se na antítese do despotismo, abandonando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O processo é uma expressão de civilização e de cultura e consequentemente se submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos valores da dignidade do homem.